El vicio positivista del Derecho hispanoamericano

Ugo Stornaiolo Silva 7 agosto 2020 Noticias, Opinión
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Los Estados surgidos de la independencia hispanoamericana, como entes políticos de derecho, padecen de un vicio imperdonable, de un problema que lo aqueja en su orden jurídico e impide su desarrollo social y económico. Este problema es su exceso de leyes escritas, de derecho positivo promulgado por la función legislativa que diluyen el espíritu de justicia que inspira a la norma y la oscurecen en un mar de disposiciones e imperativos que solo responden al capricho del legislador.

El positivismo legislativo es ajeno a la tradición política de países como Ecuador

Ciertamente este vicio positivista no es singular ni mucho menos automático, es la consecuencia lógica de una tradición impropia a la naturaleza histórica y política de nuestro continente, es la imposición de modelos prácticos que no encuentran su origen en nuestro territorio o en la unidad política a la que lo que ahora es el Ecuador perteneció por varios siglos.

Esto puede sonar ciertamente extraño para todos quienes estamos acostumbrados a un pensamiento liberal y democrático, en la cual se fundamenta formalmente nuestra República, aunque la existencia política y de derecho de nuestra tierra, dentro del mundo occidental se haya dado y se haya regido dentro del modelo de la Monarquía Hispánica, de la cual formamos parte como provincia ultramarina durante tres siglos, hasta nuestras respectivas independencias.

Cabe destacar que esta democracia liberal, que inspira nuestro sistema contemporáneo, se origina como un sistema bastante centralista e impositivo, consecuente con los abusos del absolutismo, pero sesgado hacia la creencia en la igualdad entre individuos y en su potencial en números, en lugar de considerar el ser de sus comunidades y las diferencias sustanciales entre ellas.

En la actualidad, sin embargo, en nuestro países existe una regulación escrita ahogante, que insiste en desarrollar normas que mandan, permiten o prohíben la mayor parte de nuestras actividades, restringiendo la sana libertad con la que deberíamos poder ejercerlas.

Solamente de manera ilustrativa para cada uno de los países de la Hispanósfera existen aproximadamente 200 leyes orgánicas que rigen dentro de la mayor jerarquía legal (ya que la propia norma suprema establece que si misma, las Constituciones, y tratados internacionales de derechos humanos tienen superioridad pero constitucional y convencional respectivamente), y de las cuales siempre existe un reglamento complementario. Solo en esas dos categorías ya son 400 textos normativos diferentes que rigen las relaciones jurídicas, sociales, económicas y políticas dentro de nuestra nación, y sin contar las otras innumerables leyes ordinarias, decretos ejecutivos, acuerdos ministeriales, ordenanzas, resoluciones y demás textos normativos a los que debemos atenernos.

Esta cantidad ahogante de normas nos sujeta férreamente a las voluntades de los funcionarios públicos que las aplican, y desvanece nuestra iniciativa bajo enormes procesos legales y burocráticos. Si el sistema fuera verdaderamente garantista como aparentemente lo proponen la mayoría de Constituciones hispanoamericanas, los principios generales que rigen la administración pública, y una doctrina interpretativa de esos principios sería lo único necesario como eje rector de los procedimientos, de modo que los miles de instructivos, reglamentos y resoluciones, no podrían darse, así como tantos otros obstáculos falsamente legalistas, bajo un constante riesgo de pena de destitución al denegarse un trámite.

Pero definir el problema no solo es indicar quien lo sufre, o en que consiste para ese paciente, sino ver sus causas, su origen, sus síntomas y sus resultados lamentables. Para el vicio positivista hispanoamericano, se trata de un sistema importado, extranjero, cuya imposición desplazó y enterró las antiguas instituciones orgánicas que gobernaron nuestra sociedad y las potestades jurídicas de los cuerpos medios que antaño mantuvieron orden y unidad en nuestro territorio y nuestra nación de 1534 a 1833.

Los cuerpos intermedios ya no tienen relevancia para la soberanía política

Es incomparable la situación jurídica actual que se ha descrito, frente a las formas y aplicaciones del Derecho en tiempos pasados en nuestra patria, en la que se acudía ante gremios y cabildos para resolver controversias y se permitía la actividad económica, intelectual y artística de forma espontánea, sin limitaciones normativas y una siempre presente amenaza contra ellas.

No debería ser anécdota sino escándalo que leyes sobre regulación del arte urbano (grafitti) hayan podido pasar a revisión por comisiones legislativas en algunos de nuestros países, mientras que los títulos primero y sexto de las Leyes de Burgos promulgadas por el rey Fernando el Católico en 1512 no solo consagraban los derechos de los habitantes indígenas de la América como leales sujetos de la corona española, sino que establecía la obligación que tenía la Iglesia Católica en evangelizarlos y educarlos. De ese deber eclesiástico y del talento de los indígenas americanos surgirían incomparables obras de arte como las de la Escuela Quiteña, a la que los propios monarcas hispánicos considerarían superiores a las del renacimiento italiano. Instituciones y deberes, no una inundación de derechos y normas. Esa es la diferencia.

Los orígenes del positivismo extranjero están muy relacionados con lo napoleónico y lo ilustrado

En todo caso, este positivismo extranjero tiene algunos orígenes claros, entre los que se puede destacar una lectura diluida de la tradición civilista romana, que se fue perdiendo de sus fuentes con el paso de los tiempos y su aplicación esporádica en la vieja Europa y de la que no nos llegarían a América sino sus resultados indirectos en las instituciones y normas aplicables, como la compilación de normas civiles del Código Napoleónico (cuya imposición en Francia y en España a inicios del siglo XIX significaría la enajenación jurídica de autonomías territoriales y étnicas como la de los bretones para la primera y la del derecho propio de los vascos, llamado fueros, para la segunda).

Mas aun, por imitación nos llegaría la influencia del materialismo kantiano (teoría filosófica desarrollada por el alemán Immanuel Kant también a principios del siglo XIX que indica que el conocimiento de la realidad solo puede evidenciarse en lo que los sentidos puedan percibir materialmente) en las obras de los juristas Hans Kelsen y H. L. A. Hart, que insistirían en creer que la jurisprudencia pura estaba únicamente en la norma y no en los valores que desarrollara la justicia en ella, y cuya influencia en el derecho positivo seria sustancial a lo largo del siglo XX.

De esa forma, y por etapas, el positivismo extranjero tuvo algunos vectores que provocaron una transformación metapolítica, entre los cuales encontramos esencialmente a la influencia de la Ilustración francesa en la España peninsular y su ultramar americana a través de la adopción del Código Napoleónico elaborado por Jacques-Regis Cambaceres, y con ello llegaría también la influencia del constitucionalismo francés y de los aportes jurídicos realizados en base a ella fuera de nuestro espacio cultural, entre los que se podría mencionar el calco que haría Simón Bolívar a la constitución imperial francesa de Napoleón I en su proyecto constitucional para la Gran Colombia.

El Código Civil Napoleónico fue no solo una obra magna del positivismo, la mayor recopilación escrita de normas vigentes y aplicables de su tiempo, sino que su promulgación acabo con cualquier iniciativa jurídica local en Francia, además de ser forzosamente impuesta como ordenamiento jurídico de base en el resto de la Europa conquistada por el general corso. Este hecho fue desastroso para el desarrollo normativo local, al implantarse una tradición ajena por la fuerza y regular estados y pueblos desde ella, siendo el Código Civil una complicación de normas comunes francesas, no europeas, y mucho menos americanas, como seria cuando se extendería su influencia en nuestro continente.

Normas como estas terminarían siéndonos impuestas arbitrariamente por las élites políticas del sistema de partidos hispanoamericano, que remedan sin analizar las reformas y cambios que se producen fuera de cada país, pensado que son aplicables a nuestra realidad, siendo un ejemplo emblemático de esto que la electoral vigente ecuatoriana promulgada por el correísmo haya sido copiada casi textualmente de la norma electoral chavista venezolana, y que de hecho había sido desarrollada por juristas españoles afiliados al partido socialista del siglo XXI Podemos.

De todos estos elementos, uno puede notar sin problema que ninguno es autóctono, ninguno está adaptado a la realidad metafísica, a la cultura y las circunstancias de nuestra gente y de nuestra tradición. Los autores de nuestras normas no son legisladores autóctonos y tampoco lo son las fuentes en las que se inspiran o de las que se copian las instituciones o los precedentes. Simplemente se realizan parches jurídicos a una tela de normas importadas. Un derecho así, que es impuesto de fuentes externas y que no surge ni se acopla a las necesidades de las personas a quienes ordena, y para quienes es herramienta de justicia no sirve como norma aplicable y pierde incluso su carácter pedagógico.

Esto no sería tan escandaloso si al menos, siguiendo la Teoría de la Justicia planteada por John Rawls, estas normas al menos desarrollaran los principios y valores morales que los ecuatorianos hemos decidido escoger tras un velo de ignorancia para regirnos y dirigirnos hacia nuestro bien común. El problema con este vicio positivista y además de origen extranjero, es que, siguiendo la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, se busca eliminar cualquier influencia ética o moral en el Derecho local, hacer normas jurídicas por sí mismas, derecho vacío, que únicamente se plantee, promulgue, y sea válido y aplicable, sin relación con las virtudes que definen nuestra cultura.

Considérese que el Estado compensa las falencias impostadas y extranjeristas

Y justamente, para compensar esas falencias del uso impuesto de derecho extraño en una población a quien se le ha cortado su vínculo natural e histórico con sus instituciones orgánicas a través de estas normas externas, el propio Estado, aparato de implantación ideológica del político de turno, llena e inunda, mediante su Función Legislativa que opera por mayorías partidistas, y mediante funcionarios leales que ejercen potestades normativas, de normas complejas, difíciles, incluso irrelevantes, en muchos casos copiadas del derecho extranjero, que impiden un ejercicio fluido de la administración pública, de la justicia, y de la profesión jurídica.

Ante eso, los operadores de justicia, así como los administrados, atados de manos ante este exceso vulgar de derecho desnaturalizado de su tierra y de su gente, de sus costumbres y de sus usos, se ven obligados a aplicar ciegamente lo dispuesto por ley y reglamento, cayendo en los casos imposibles que menciona Neil McCormick en su libro del Derecho como Hecho Institucional, “incurre entonces la situación de ser injusto por aplicar una norma, o de cometer una ilegalidad para que prevalezca la justicia.”

Esa es la gran paradoja del vicio positivista en Hispanoamérica, la de un sistema de justicia que olvida su valor moral esencial en su búsqueda excesiva de regular y normativizar cada uno de los aspectos de la existencia social e individual de sus ciudadanos y de sus instituciones, especialmente cuando estas son privadas y no responden a los intereses políticos es ideológicos del gobernante de turno.

Constituciones como la ecuatoriana simplemente positivizan programas políticos, con conceptos difusos y contradictorios

Coronando este caos jurídico, en su base normativa, se encuentra una Constitución mal llamada progresista, cuya extensión en contenido y articulado no representa su esencia como Norma Suprema, sino que positiviza un programa político bajo la forma del derecho con mayor jerarquía. Uno no puede negar que esta Constitución efectivamente consagra en forma escrita ciertos derechos fundamentales del orden natural, como son la Libertad y la Dignidad, pero igualmente consagra conceptos difusos y etéreos, de los que ni siquiera hay consensos en sus definiciones, como lo son el del Estado de Bienestar o el Buen Vivir o incluso el derecho de la naturaleza, aplicando un falso moralismo que reconoce simultáneamente el Derecho Natural de lo que positiviza el programa ideológico del partido gobernante.

Tal vez el estándar moral de estas Constituciones es la propia estructura ideológica subjetiva que busca imponer a todo el ordenamiento jurídico sujeto a ella. Sin duda es la ideología como acto constitutivo y elemento emanador del ordenamiento jurídico. Esto no solo contradice la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen (de la que aplica solamente la naturaleza jerárquica del ordenamiento jurídico), sino que haría que el jurista austriaco se retuerza en su tumba. Cualquier legitimidad inspirada en esta teoría que pueda alegarse respecto a esta Constitución estaría simplemente vacía.

Desde luego, el sistema pseudo-jerárquico que se establece en estas Constituciones ideologizadas retuerce completamente la intención original de la jerarquía, enumerando en ella una infinidad de derechos para que luego deban ser institucionalizados mediante leyes orgánicas, estableciendo ministerios y secretarías, y de estos, para el ejercicio de esos derechos, se sigan estableciendo órganos y entes estatales. De ese modo, la jerarquía natural de las normas es usada para aumentar el poder del Estado mediante instituciones y regulaciones sucesivas que van extendiéndose entre la sociedad civil, sofocándola lentamente pero con mucha seguridad de conseguirlo.

Todos estas instituciones sirven para llenar planas laborales que empleen, siguiendo un esquema de nepotismo sectario, gente de confianza de las sucesivas autoridades titulares de cada órgano, creando en la práctica una clase gobernante extensa y diluida, que en muchos sentidos parece inspirada en las descripciones del partido interno y del partido externo que gobiernan totalitariamente en el mundo descrito en la obra de George Orwell, 1984.

Y dentro de ello, los jerarcas y miembros del partido gobernante no solo encuentran una oportunidad de vida para sí mismos, sino también para enriquecerse ilícita e inmoralmente, aprovechando la oportunidad de mercado de hacer abastecer a sus instituciones de bienes y servicios requeridos pero producidos externamente, para los cuales generan contratos públicos con sobreprecios para robar del excedente el dinero que nos es extraído de los contribuyentes mediante impuestos.

Así ese legalismo de origen ajeno y con características hiper-jerárquicas va tomándose la sociedad ecuatoriana, alienándola de su ser y de su identidad, y lentamente convirtiéndolo en un Estado totalitario sin origen o fin, uno cuya única función es la de enriquecer a sus jerarcas y súbditos leales en persona, vicios e ideas.

Y sin embargo, ya que del diagnóstico no solo se debe buscar una causa y una descripción, sino una cura, existen formas de contrarrestar ese vicio positivista, y de recuperar los elementos jurídicos que potencia al ser y a la identidad moral de nuestro pueblo y de nuestra tierra, y es mediante la implementación orgánica de cuerpos medios, que recuperen sus potestades jurídicas y que vayan recuperando su lugar en un Estado verdaderamente orgánico, verdaderamente legítimo, y verdaderamente autóctono, no una pálida copia de modelos cuyo existo es sencillamente irreplicable.

En sí mismo, el positivismo no entra en conflicto per se con la idea de sociedad orgánica

Si bien el positivismo por sí mismo no está conflictuado con esta concepción orgánica de la sociedad, como bien se podía observar en Constituciones previas que establecían la incorporación de senadores funcionales a la Función Legislativa, designados por gremios y cámaras de producción de los diversos sectores, la forma en la que el positivismo se ha manifestado en un ordenamiento jurídico como el actualmente vigente, en normas desarraigadas de la moral, de la identidad y la necesidad nacional, solo podría resolverse mediante reformas constitucionales y legislativas que restituyan potestades políticas, jurisdiccionales y representativas a los cuerpos intermedios, entendidos como agrupaciones naturales y orgánicas de individuos y ciudadanos, de modo que se pueda reinsertar un sano estándar de apreciación moral, arraigado a los usos, costumbres y tradiciones de nuestro pueblo a las dinámicas del ejercicio del poder y la potestad política.

En sus Fantasías Patrióticas, publicadas en 1775, el jurista alemán, fiscal y procurador de Osnabruck, Justus Moser, describe a es instituciones orgánicas como “fruto de la voluntad de los ciudadanos, no del capricho de sus principes”. Y ciertamente esa era la realidad pre-independencia de nuestro país, donde la figura del monarca soberano podía ser territorialmente lejana, y donde los habitantes se organizaban naturalmente en cabildos y en repúblicas (en el sentido clásico de la palabra como asuntos públicos, asociaciones libres) de indios y de españoles, en función de los elementos étnicos de la población.

Asimismo, las familias, los gremios y las corporaciones también tenían su propia naturaleza jurídica como cuerpos intermedios, y ejercían potestades políticas y jurídicas relativamente amplias. Las regiones y provincias, tanto peninsulares como americanas contaban con sus cartas de derechos locales, llamadas fueros, que se ajustaban a las particularidades de cada pueblo y cada territorio, “permitiendo el desarrollo orgánico de instituciones concretas ligadas a esas gentes y tierras”, como menciona el brillante jurista español Álvaro d’Ors en su Forma de Gobierno y Legitimidad Familiar, publicada en 1963.

Por otra parte, el pensador político austriaco, Erik von Kuehnelt-Leddihn explica asimismo que este modelo no solo aplicó para la América Española, sino que tenía su origen en la propia península ibérica y sus territorios mediterráneos, así también como en el Sacro Imperio, donde incluso eran los propios cuerpos intermedios, como los cabildos de las ciudades, o los líderes cívicos y militares de las regiones, príncipes y duques electos, los que elegían al Sacro Emperador.

Tanto era el poder de las ciudades dentro del sistema imperial, que estas podían libremente asociarse en ligas mercantiles para ayudarse mutuamente, defender sus rutas comerciales y maximizar beneficios económicos de su asociación, como se nota en el caso de la Liga Hanseática. Las ciudades incluso tenían su propio órgano legislativo imperial, el Colegio de Ciudades Libres, en el que discutían y decidían asuntos jurídicos relativos a su estatus y libertad dentro del Sacro Imperio, siendo formalmente iguales a príncipes y electores imperiales.

De este sistema también se inspirarían los monarcas prusianos al establecer su Parlamento Real en 1850, en cuyo Senado podrían participar no solo representantes de las ciudades libres, sino también de las principales corporaciones y de las universidades, dando un carácter más universal a la representación política y al poder y la responsabilidad ejercida por todos los cuerpos intermedios en la sociedad, y no solo los órganos políticos.

En la Monarquía Danubiana de los Habsburgo sucedería algo similar, donde las etnias y naciones unificadas lealmente al Emperador disponían del derecho de dictar sus propias instituciones, leyes y fueros locales, aplicándose la teoría de Alex Salter de la soberanía como un intercambio de derechos políticos de propiedad, donde incluso los representantes imperiales eran nativos y los cuerpos intermedios conservaban extensas potestades judiciales y legislativas.

Este federalismo bajo una unión real se repite, formalizándose con normas constitucionales en los Estados Unidos de América, compensado el poder del gobierno federal con una extensa autonomía de los Estados federados, que se respaldan en constituciones locales, donde establecen la naturaleza de su unión entre unos con otros y con el ente federal.

El centralismo afrancesado empezó a abrirse camino en Hispanoamérica

Lamentablemente en la América española este sistema orgánico sería sustituido por un centralismo vicioso de origen francés, que proponía la concentración total de poderes en el monarca y que quitaba las autonomías de las regiones y de los cuerpos intermedios, que nos sería impuesto por las Leyes de Nueva Planta promulgadas por el primer Rey borbónico, Felipe V, que eliminaría los fueros locales en la península ibérica y en las provincias americanas, reemplazándolas de manera total con ley castellana y con la voluntad soberana del monarca.

A pesar de ello, de los ejemplos antes mencionados, se conservan archivos jurídicos que revelan que una positivización superior de la norma no era necesaria sino que era simplemente la adopción legitimada de las normas consuetudinaria de tipo local, y las autoridades y los cuerpos intermedios no ejercían sus potestades en virtud de una designación superior, sino por su propio prestigio como legitimidad de origen y su propia labor como legitimidad de ejercicio.

Desde luego ya en el siglo XIX, Friedrich Karl von Savigny haría una analogía en de este ordenamiento particular en su Sistema de Derecho Romano Actual, particularmente en el Sacro Imperio, con la vieja institución de los pueblos federados, denominados foederatii en latín, en el Imperio Romano, para los cuales se les extendía un derecho de gentes, ius gentium, que les permitía conservar sus instituciones y normas en su adhesión al Imperio Romano.

El exceso de normas positivas de origen estatal es un fenómeno reciente, y sus antecedentes no son análogos, al ser la compilación de opiniones y decisiones doctas para casos particulares pero de uso común en el Corpus Iuris Civilis aglomerado bajo disposición imperial de Justiniano I en el Imperio Romano de Oriente, y de usos y costumbres de tipo común como con el Código Civil francés.

El Código Civil napoleónico como exponente elevado de decadencia jurídica

Este último en particular ya revela la profunda decadencia jurídica en que caería el civilismo, adoptando un carácter eminentemente extensivo respecto a las normas, acumulándolas sin consideración de su aplicabilidad o pertinencia, inspirados sin duda por los legistas ilustrados que habían promovido la tipificación de derechos fundamentales en la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que no era sino otro ejemplo de positivismo práctico usurpando del Derecho Natural, como indica Lorenzo Hervás en su obra sobre la Causas de la revolución de Francia en 1789.

Y para malestar de nuestros países, esos ejemplos, más la influencia y las lecturas inadecuadas y ajenas a nuestra realidad actual o histórica que fueron anteriormente mencionadas, terminaron de eliminar hasta hace muy poco los vestigios del derecho y de la potestad de los cuerpos medios, considerando que hasta hace poco subsistían en algunas escasas formas, como antes de la Constitución de 2008, como cuando los alcaldes podían conocer y resolver solicitudes de habeas corpus, y que permitían una construcción orgánica del Estado, en base a nuestro territorio y nuestra tradición nacional.

Queda como tema de discusión, si entre la estabilidad de varios siglos con instituciones orgánicas bajo la forma de cuerpos medios empoderados para fungir potestades directas e inmediatas con la gente o si el caos y la acumulación de normas escritas en potencial desuetudo, inspiradas en los programas políticos constitucionalizados y el vicio positivista que representa, cuál es el más útil, el más anclado a la realidad, y que sirvió y va a servir mejor a nuestra patria a ambos lados del Océano.

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